Öffentliches Vergabeverfahren – Zuschlag unter Herausnahme einzelner Leistungen

Regelmäßig gibt die Durchführung öffentlicher Vergabeverfahren von Bauaufträgen Anlass zu Streitigkeiten über den tatsächlichen Inhalt des Bauvertrags!

Im vorliegenden Falle hatte der Auftraggeber in einem öffentlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot eines Bieters erteilt. Dieser Zuschlag erfolgte allerdings unter Herausnahme einzelner Leistungen aus dem Angebot. Vor endgültiger Erteilung des Zuschlags hatten Auftraggeber und Bieter die Zuschlags- und Bindefrist mehrfach einvernehmlich um fast vier Monate verlängert. Letztlich erfolgte zum Ablauf der verlängerten Fristen der Zuschlag – und zwar „auf Basis des Angebots“ des Bieters. Unter Berücksichtigung der durch das verzögerte Zuschlagsverfahren eingetretenen Verzögerung beim Baubeginn wurde auch der Fertigstellungstermin der Baumaßnahme entsprechend zeitlich verschoben. Der Bieter begehrte nach Abschluss der Maßnahme Mehrvergütung wegen erhöhter Kosten für Materialbeschaffung auf Grund des sich verzögernden Vergabeverfahrens sowie der sich daraus ergebenden Änderung der Bauzeit. Der Bundesgerichtshof nahm dieses Verfahren zum Anlass, einige Punkte in Form von Leitsätzen klarzustellen bzw. führt er seine Rechtsprechung zur Problematik der Bauzeitänderung fort (Urteil vom 06.09.2012, Aktenzeichen: VII ZR 193/10):

Zunächst stellte der Bundesgerichtshof klar, dass die Erteilung des Zuschlags unter Herausnahme einzelner Leistungen im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens nicht etwa eine Annahme sondern vielmehr eine Ablehnung des Angebots, welches der Bieter durch seine Beteiligung am Vergabeverfahren unterbreitet hatte, darstelle. Allerdings sei diese Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen (modifizierten) Angebot des Auftraggebers – nämlich im Hinblick auf die geänderte Bauzeit.

Wenn darüber hinaus ein solches neues Angebot wegen der Verzögerung des Vergabeverfahrens eine neue Bauzeit enthalte – der Auftraggeber jedoch eindeutig und klar zum Ausdruck bringe, dass er den Vertrag zwar mit den neuen Bauzeiten, gleichwohl jedoch zum ursprünglich angebotenen Preis bindend abschließen wolle, und der Bieter im öffentlichen Vergabeverfahren dieses modifizierte Angebot annehme, dann sei der Bauvertrag eben unter Zugrundelegung des ursprünglichen Preises jedoch mit geänderter Bauzeit zu Stande gekommen.

Wenn durch das modifizierte Angebot des Auftraggebers eine solche eindeutige Festlegung auf den ursprünglich angebotenen Preis  erfolgt sei, dann könne man ein solches modifiziertes Angebot auch nicht so auslegen, dass von diesem das stillschweigende weitere Angebot umfasst sei, dass die Vergütung des Bieters infolge der Bauzeitänderung (etwa wegen entstehender Mehrkosten) unter Zugrundelegung der Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B nachträglich anzupassen sein soll.

Im vorliegenden Falle hatte der Bieter also das neue Angebot – nämlich im Hinblick auf die neue Bauzeit – angenommen und dabei akzeptiert, dass der Auftraggeber trotz geänderter Bauzeit die Preise des ursprünglichen ersten Angebotes zu Grunde legt.

Der Bieter hat im konkreten Falle schlicht und ergreifend nicht aufgepasst! Er hat dieses nur im Hinblick auf die Bauzeit geänderte Angebot des Auftraggebers in der Form des Zuschlags unter Herausnahme einzelner Leistungen angenommen und muss sich deshalb an den vereinbarten Preis halten lassen. Er muss die Leistung in der neuen Bauzeit allerdings zu den ursprünglich vereinbarten Preisen erbringen.

Dieses Beispiel dokumentiert anschaulich, dass es den Bieter bei einem öffentlichen Vergabeverfahren am Ende teurer zu stehen kommt als gedacht, obwohl er den Zuschlag erhält! Der Bieter muss sich stets vergegenwärtigen, dass der Zuschlag unter Herausnahme einzelner Leistungen ein neues Angebot des Auftraggebers darstellt, bei dem der Bieter sich wohl überlegen muss, ob der Auftrag auch unter den geänderten Bedingungen noch lukrativ ist oder nicht. Lassen Sie sich in einer solchen Situation von einem unabhängigen Anwalt rechtlich beraten, damit Sie vor einer Entscheidung über die Annahme eines solchen neuen Angebotes sachgerecht beurteilen können, ob Sie den Auftrag immer noch erhalten wollen oder nicht!

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Über Rechtsanwalt Jochen Harms

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