Vergütung für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) im VOB/B-Einheitspreisvertrag

Wie ist zu verfahren, wenn bei einem Bauvorhaben, dem ein VOB/B-Einheitspreisvertrag zugrunde liegt, im Rahmen der Durchführung Leistungspositionen ersatzlos entfallen, ohne dass dies auf einer Kündigung, einem Verzicht oder einer Anordnung des Auftraggebers beruht (Nullpositionen)? Eine solche Konstellation hatte der Bundesgerichtshof in einer aktuellen Entscheidung zu beurteilen (Urteil vom 26.01.2012 – Az.: VII ZR 19/11).

Der Bundesgerichtshof hat sich nunmehr darauf festgelegt, dass solche Fälle in der VOB/B nicht geregelt seien. Es liege kein Fall der Mindermenge (§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B) vor, weil hier die Anpassung des Einheitspreises an die tatsächlich ausgeführte Menge anknüpfe. Das greife nicht, wenn gar keine Leistung in der Leistungsposition erbracht worden sei. Auch sei § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht anwendbar, wenn die Leistung sich aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nachträglich als entbehrlich herausgestellt hat, weil in diesen Fällen keine Kündigung durch den Auftraggeber erklärt werde. Mangels einer entsprechenden Anordnung des Auftraggebers scheide auch die Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B aus.

Haben die Vertragsparteien im Rahmen eines Einheitspreisvertrags die VOB/B vereinbart, gebe es deshalb bei ersatzlosem Entfallen einer Leistungsposition (Nullposition) eine Regelungslücke.

Diese schließt der Bundesgerichtshof durch ergänzende Vertragsauslegung und orientiert sich dazu daran, was die „Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.“ Dabei kommt der Bundesgerichtshof unter Verweis auf die rechtswissenschaftliche Literatur zu dem Ergebnis, dass es keinen sachlichen Grund dafür gebe, dem Auftragnehmer einkalkulierte Anteile an den Baustellengemeinkosten, die er selbst bei einer geringfügigen Mindermenge (etwa wenn er nur 1 % einer Leistungsposition erbringen müsse) erhalte, bei vollständigem ersatzlosem Entfall der Lsitungsposition zu versagen.

Also könne der Auftragnehmer für entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) im VOB/B-Einheitspreisvertrag Vergütung nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen. Allerdings müsse er dafür in seiner Vergütungsberechnung auch die Ausgleichsberechnung vornehmen und im Streitfall beweisen.

Das bedeutet: der Auftragnehmer muss berechnen, was er durch Erhöhung der Mengen in anderen Leistungspositionen oder durch zusätzliche Vergütungsansprüche etwa durch geänderte Leistungen mehr erhält. Er muss darlegen, inwieweit er für Vergütungseinbußen bei Nullpositionen bei anderen Leistungspositionen bereits einen Ausgleich für den einkalkulierten Anteil an den Baustellengemeinkosten erhalten hat. Ein solcher anderweitiger Ausgleich steht nämlich gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B der Erhöhung der Vergütung bei Mindermengen und – nunmehr auch – Nullpositionen entgegen.

Verwenden Sie deshalb bei Mengenabweichungen unter Umständen bis zum ersatzlosen Entfall von Leistungspositionen (Nullposition) entsprechende Sorgfalt auf die Abrechnung – sowohl im Hinblick auf Mehrvergütung als auch im Hinblick auf einen bereits erhaltenen Ausgleich bei anderen Positionen! Präparieren Sie sich und helfen Sie Ihrem juristischem Beistand im Streifalle, damit Ihre rechtliche Position im Rahmen einer Auseinandersetzung auf einem sicheren Fundament steht. Sie müssen in einem solchen Fall sowohl Ihre zusätzliche Vergütung wie auch den auf anderem Wege bereits erhaltenen Ausgleich nachvollziehbar darlegen und beweisen können!

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Über Rechtsanwalt Jochen Harms

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